Cinq propositions pour faciliter et sécuriser les partenariats public-privé dans l’immobilier

Outil propre à faire converger ressources et besoins en matière immobilière, les partenariats public-privé sont susceptibles non seulement de redynamiser le marché de l’immobilier, mais également de stimuler l’offre de logements. Et ce, quelle que soit la forme prise par ces partenariats, entendus ici au sens large, qu’ils soient contractuels (ventes avec charges, co-maîtrise d’ouvrage, marchés publics,…) et/ou institutionnels (constitution d’une structure dédiée sous forme de société commune de projet ou autre). Les dispositifs juridiques régissant ces partenariats sont néanmoins souvent perçus comme excessivement complexes ou incertains. Aussi, certaines évolutions seraient de nature à favoriser le développement de tels partenariats tout en les sécurisant davantage.

Les pistes d’évolution proposées résultent de l’observation de la pratique et des questions juridiques que ces partenariats soulèvent fréquemment.

Vincent Guinot avocat, associé, Lacourte Raquin Tatar

1. Sécuriser la mise en œuvre des VEFA d’opportunité

Les acteurs publics – et parapublics – ont en commun de se trouver soumis aux règles de la commande publique en qualité de « pouvoir adjudicateur ». La réalisation de leurs opérations immobilières implique ainsi bien souvent la passation de marchés publics, à commencer par des marchés publics de travaux.
Toutefois, à la différence des marchés publics de travaux, les contrats permettant à une personne publique - et plus largement à tout pouvoir adjudicateur- d’acquérir un « bien immobilier existant » peuvent être conclus de gré à gré sans mise en concurrence préalable¹.
La différence entre ces deux types de contrat est parfois ténue, en particulier lorsque le contrat de vente immobilière intègre des prestations de travaux, comme c’est le cas en matière de vente en l’état futur d’achèvement (« VEFA »). Dans cette hypothèse, seules les VEFA dites "d’opportunité", à savoir celles qui visent l’acquisition d’un ouvrage déjà "sur le marché" en l’état (c’est-à-dire d’un ouvrage dont la construction est a minima planifiée et prête à être réalisée), peuvent être conclues librement, sans passer par une mise en concurrence.

Une distinction entre commande et opportunité difficile à appréhender

Il reste que les critères permettant de distinguer les montages immobiliers par lesquels un acheteur "passe commande" de travaux et qui sont qualifiés de marché public, de ceux pour lesquels il profite simplement d’une "opportunité de marché" varient et sont complexes à saisir.
Ainsi, pour la Cour de justice de l’Union européenne (« CJUE »), c’est surtout lorsque les travaux demandés affectent « la structure architecturale du bâtiment, telle que sa dimension, ses murs extérieurs et ses murs porteurs » ou concernent des aménagements intérieurs qui « se distinguent du fait de leur spécificité ou de leur ampleur », que le pouvoir adjudicateur est considéré comme exerçant une influence déterminante et que le contrat de VEFA est par conséquent susceptible de s’analyser comme un marché public².
Le droit français s’attache quant à lui avant tout au point de savoir si le contrat de VEFA est conclu ou non avant que le permis de construire du projet ne soit déposé³, en partant du postulat qu’avant que le permis ne soit déposé l’acquéreur peut encore faire évoluer le projet de manière significative pour répondre à ses propres besoins et par là-même exercer une influence déterminante sur l’ouvrage. Mais, dans les faits, il est rare qu’un promoteur engage la procédure formelle d’établissement d’un dossier de demande de permis de construire sans disposer d’engagements de la part d’acquéreurs futurs pour une partie importante des surfaces de l’ensemble immobilier projeté, quand bien même l’acquéreur pressenti n’impose pas toujours des exigences spécifiques, ce qui dans ce cas rend le critère du dépôt de permis inopérant.
Pour identifier une commande publique, la jurisprudence utilise par ailleurs -de manière plus ou moins explicite- le critère de l’initiative du projet, sans que l’on sache véritablement dans quelle mesure celui-ci est décisif. Une commune doit-elle être considérée comme à l’initiative du projet lorsque, sollicitée par un promoteur, elle vend un terrain lui appartenant en exigeant la réalisation de logements sociaux ? Et qu’en est-il lorsqu’elle constitue une société commune avec le promoteur immobilier ou qu’elle organise un appel à projets ?

Clarifications et harmonisations possibles

Dans un contexte de recours croissant à la VEFA d’opportunité et compte tenu des risques d’annulation de la vente en cas de requalification, il serait souhaitable de clarifier et d’harmoniser les critères de la commande publique immobilière. A cet effet, l’article L.1111-2 du CCP, qui définit les marchés publics de travaux, pourrait utilement être précisé, ne serait-ce que pour prévoir des hypothèses dans lesquelles le pouvoir adjudicateur est présumé exercer une influence déterminante sur un ouvrage et/ou à l’inverse ne pas exercer une telle influence. Dans le même sens, les « services d'acquisition ou de location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles » que l’article L.2512-5 du CCP exonère de toute mise en concurrence pourraient utilement être précisés afin d’identifier des typologies de travaux qui, à titre accessoire, relèvent par nature de tels services sans qu’il faille les considérer comme des travaux devant faire l’objet de marchés publics de travaux distincts du contrat d’acquisition ou de location.

2. Actualiser les dispositions légales en matière d’acquisition de logements sociaux

S’agissant plus particulièrement de la réalisation de logements sociaux, il conviendrait certainement aussi d’actualiser les dispositions du code de la construction et de l’habitation (« CCH ») permettant aux organismes d’habitation à loyer modéré (« OHLM ») d’acquérir des logements en état futur d’achèvement.
Deux conditions posées par l’article L.433-2 du CCH - qui autorise les OHLM à acquérir en état futur d’achèvement des logements inclus dans un programme de construction établi par un tiers - sont en effet obsolètes et doivent être réformées :

• La première impose que la demande de permis de construire ait déjà été déposée au moment de la conclusion du contrat de réservation et n’est donc, on l’a vu, plus en accord avec le dernier état de la jurisprudence européenne⁴.
• La seconde impose que les logements acquis ne constituent qu’une partie seulement du programme de construction et ne se justifie par aucune règle de droit positif, ainsi que cela a d’ailleurs été rappelé très récemment par le Gouvernement dans une réponse ministérielle⁵. Il faut d’ailleurs noter que dans la pratique, il est fréquent de voir des contrats de VEFA portant sur un immeuble dans sa globalité sans que le permis de construire n’ait d’autre objet que la réalisation de cet immeuble.

Il en va de même des conditions posées par l’article L.422-2 du même code, qui permet aux sociétés anonymes HLM d’acquérir des logements sociaux à due concurrence de leurs apports auprès d’une société civile de construction vente dont elles détiennent des parts. Par exemple, il est prévu que ce montage ne puisse être mis en œuvre qu’ « à titre subsidiaire », ce qui interroge quant aux motifs susceptibles d’être invoqués par l’OHLM. En outre, il est prévu que la société commune réalise au moins 25% de logements sociaux, ce qui interroge sur les modalités de calcul de ce ratio : faut-il privilégier une approche en nombre de logements ou terme en surfaces ? Et faut-il décompter les logements à l’échelle du programme ou de l’ensemble des projets développés par la société ?
Une actualisation des dispositions du CCH apparaît donc nécessaire pour garantir un cadre juridique plus sécurisé aux partenariats institutionnels entre les OHLM et les promoteurs immobiliers.

3. Simplifier le recours aux marchés de travaux négociés sans mise en concurrence

L’article R.2122-3 du CCP permet aux pouvoirs adjudicateurs de conclure un marché public sans mise en concurrence lorsque des raisons techniques justifient que le contrat soit conclu avec un opérateur économique déterminé. Sur ce fondement, les pouvoirs adjudicateurs peuvent « notamment » procéder à l’acquisition « d'une partie minoritaire et indissociable d'un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l'acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l'immeuble à construire ».

Une exception imprécise

L’emploi de l’adverbe « notamment » suggère que la liste des situations susceptibles de justifier le recours à cette exception n’est pas limitative. Il est néanmoins difficile de se positionner avec suffisamment de certitude sur les cas d'application du dispostif à d’autres situations non explicitement prévues par le texte (cession avec charges, constitution d’une société commune avec un promoteur…) et de déterminer les « raisons techniques » pouvant justifier la passation d’un marché de travaux de gré à gré.. A ce dernier égard, il est en pratique difficile par exemple de savoir si l’objet d’un tel marché doit se limiter à la réalisation seulement d’une coque brute de béton «standard» ou s’il peut inclure également des aménagements intérieurs du volume.
Ensuite, il faut rappeler que, pour mettre en œuvre cette dérogation, le pouvoir adjudicateur doit démontrer qu’il n’existe « aucune solution de remplacement raisonnable » et que « l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché ».

Des conditions sujettes à interprétation

Le critère de l'absence de solution de remplacement « raisonnable » implique en principe que le pouvoir adjudicateur n’ait pas à démontrer une véritable impossibilité technique : il peut avoir recours à ce dispositif dès lors que l’alternative dont il dispose s’avère d'une difficulté disproportionnée⁶. Dans le silence des textes et en l’absence de jurisprudence véritablement pertinente, la doctrine considère que ce critère renvoie au point de savoir si l’ouvrage dont la réalisation est envisagée pourrait être réalisé ailleurs, ce qui n’est a priori pas le cas si l’équipement doit être réalisé dans un secteur déterminé et que la configuration des lieux ou la pression foncière ne laissent pas vraiment d’autre choix⁷. Il appartiendrait ainsi au pouvoir adjudicateur de justifier que l’ouvrage ne pouvait pas être réalisé dans un autre programme immobilier ou dans un autre secteur géographique, ou à tout le moins pas dans des conditions économiques soutenables ni dans des délais compatibles avec ses contraintes.
La seconde condition relative à l’absence de restriction artificielle du marché implique que les raisons techniques justifiant le recours à ce mécanisme résultent d’une situation fortuite, qui n’a pas été suscitée par le pouvoir adjudicateur. L’absence de concurrence ne doit donc pas résulter d’une définition trop restrictive du besoin de l’acheteur. Mais là encore, il est souvent difficile d’évaluer si les contraintes imposées par le pouvoir adjudicateurs traduisent, ou non, une « restriction artificielle du marché ». Ainsi en est-il, par exemple, lorsqu’un acheteur impose que l’ouvrage soit réalisé sur un terrain lui appartenant. Dans cette hypothèse, dans la mesure où l’acheteur aurait parfaitement pu ne pas vendre son terrain et réaliser lui-même l’ouvrage, cette seconde condition devrait-elle être considérée comme satisfaite ?

Une révision souhaitable des textes

Ces incertitudes d’interprétation peuvent compromettre la sécurité juridique des nombreux montages qui, en pratique, se fondent fréquemment sur ce mécanisme. Compte tenu de ce que les conditions posées par l’article R.2122-3 du CCP résultent directement du texte européen, il est malheureusement difficile de réformer le dispositif à l’échelon national. On peut néanmoins espérer que la révision prochaine des directives européennes en matière de commande publique sera l’occasion de clarifier les conditions d’application de ces dispositions.
Dans le prolongement de cette clarification, cette même révision des directives européennes pourrait également être l’occasion de préciser la notion de contrat « mixte » lorsqu’un tel contrat comporte un volet immobilier (l’acquisition d’une partie d’un immeuble à construire) et un volet commande publique (une prestation de travaux répondant aux besoins de l’acheteur). Conformément aux dispositions de l’article L.1312-1 du CCP, le recours à ce type de contrat est possible lorsque (i) les volets travaux et immobilier sont indissociables l’un de l’autre et (ii) que les travaux constituent une prestation accessoire de la vente. Or c’est bien le cas dans l’hypothèse visée à l’article R.2122-3 du CCP : la prestation de travaux est à la fois secondaire (car portant sur une partie minoritaire de l’immeuble) et indissociable de la vente (indissociabilité matérielle de la partie acquise par rapport au reste de l'immeuble, et indissociabilité fonctionnelle des travaux qui ne peuvent être réalisés que par l'opérateur en charge de la réalisation des travaux de la partie principale de l'immeuble).

4. Favoriser le développement des marchés de partenariat

Le marché de partenariat est une forme de marché public permettant de confier à un opérateur économique une mission globale sous maîtrise d’ouvrage privée. Celle-ci peut avoir pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l'exercice d'une mission d'intérêt général et tout ou partie de leur financement. Outre cette mission obligatoire, le marché de partenariat peut également notamment comprendre des prestations annexes de conception, d’aménagement, de maintenance ou encore d’exploitation⁸.

L’intérêt d’étaler dans le temps le coût d’investissement

L’un des avantages principaux de ce type de contrat tient au préfinancement de l’opération par le partenaire privé. En effet, contrairement aux autres contrats de la commande publique, le marché de partenariat permet au pouvoir adjudicateur de rémunérer son cocontractant de manière différée, sous la forme de « loyer », à compter de la mise à disposition des ouvrages construits. Cette possibilité de « lisser » la rémunération pendant la phase d’exploitation permet ainsi aux personnes publiques d’étaler dans le temps le coût de leurs investissements.

Reste à poursuivre et structurer une réflexion commune associant juristes spécialisés et représentants des acteurs publics et privés et des pouvoirs publics.

Benoit Neveu avocat, associé, Lacourte Raquin Tatar

Assouplir les conditions d’accès

Le recours à ce type de marché est néanmoins assorti de conditions très contraignantes pour l’acheteur public. Celui-ci doit notamment démontrer que le recours à ce type de contrat présente un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet et cette condition est appréciée très strictement par le juge administratif. En outre, le recours au marché de partenariat n’est autorisé que si la valeur estimée du marché dépasse un seuil fixé en fonction de l’objet principal du marché⁹.
Sur le modèle de la loi du 30 mars 2023 autorisant à titre expérimental le tiers financement pour les contrats de performance énergétique, il pourrait être opportun de donner de la souplesse à ce dispositif en levant – temporairement ou non – ces contraintes afin de favoriser son utilisation par un plus grand nombre d'acteurs.

5. Créer des sociétés d’économie mixte de promotion immobilière

Les personnes publiques ne peuvent prendre des participations dans des sociétés commerciales avec des opérateurs privés que lorsqu’un texte spécifique les y autorise, et lorsque c’est le cas les conditions de prise de participation sont généralement très encadrées. Ainsi par exemple, si le CCH autorise les OHLM à acquérir des logements auprès d’une société constituée avec un promoteur, c’est notamment à la condition que ce dernier ait préalablement développé, seul, le programme de l’opération.

Une évolution du droit souhaitable.

Sur le modèle et dans le prolongement des sociétés d’économie mixte à opération unique (« SEMOP ») que les collectivités territoriales peuvent constituer avec des opérateurs économiques pour exécuter des contrats de la commande publique, le législateur pourrait créer des sociétés d’économie mixte de promotion immobilière (« SEMPI ») dont l’objet porterait sur le développement d’opérations immobilières, notamment de logements. L’actionnariat de ces SEMPI serait constitué d’une ou plusieurs personnes publiques et d’un ou plusieurs opérateurs privés sélectionnés après mise en concurrence. Compte tenu de la diversité des contrats nécessaires au développement d’un projet immobilier, cette SEMPI pourrait être titulaire de plusieurs contrats au bénéfice de ses actionnaires¹⁰ comme de tiers.

Une sécurisation au regard du droit de la commande publique

Des critères précis permettraient de déterminer en amont si, compte-tenu de l’influence exercée par la (les) personne(s) publique(s) actionnaire(s) la SEMPI doit être ou non qualifiée de pouvoir adjudicateur soumise aux règles de la commande publique. Cette évolution permettrait de sécuriser les partenariats institutionnels entre personnes publiques et promoteurs, en traitant les sujets de mise en concurrence en amont, lors de la sélection du partenaire associé, et non plus en aval, lors de l’acquisition de tout ou partie du programme immobilier. On l’aura compris, les pistes d’évolution ainsi proposées résultent de l’observation de la pratique et des questions juridiques que soulèvent fréquemment les montages par lesquels acteurs et privés décident de développer ensemble des opérations immobilières. Pour approfondir et le cas échéant concrétiser ces pistes d’évolution, reste maintenant à poursuivre et structurer une réflexion commune associant juristes spécialisés et des représentants de ces acteurs publics et privés et des pouvoirs publics.